CONFERÊNCIA INAUGURAL
José Carlos Moreira Alves
Ministro do Supremo Tribunal Federal
Confesso-me bastante feliz por ver que o Direito Civil volta a ser um Direito
cultivado, e mais, volta a ser elevado a uma maior consideração, pois até então o
víamos cada vez mais reduzido em face do Direito Público. Digo isso com muita autori-
dade no sentido de que, embora tenha sido civilista, atualmente, em razão da função
que exerço, a de Ministro do Supremo Tribunal Federal, estou quase esquecido do
Direito Civil para me tornar também um publicista, a par dos milhares que existem.
Estou certo de que o convite a mim endereçado para falar sobre o novo
Código Civil decorreu da circunstância de ser eu um dos poucos sobreviventes da
Comissão dos sete professores que, sob a supervisão do grande mestre, que, graças a
Deus, ainda está vivo, Prof. Miguel Reale, reuniu-se, pela primeira vez, nos idos de
1969 para elaborar o anteprojeto do Código Civil, encomendado pelo então Governo.
A Comissão era constituída pelo Prof. Miguel Reale, como supervisor; por
mim, a quem coube elaborar a parte geral do anteprojeto; pelo Prof. Clóvis do Couto e
Silva, a quem coube a parte relativa ao Direito de Família; pelo Prof. Sylvio Marcondes,
responsável pela parte relativa ao que primitivamente se denominava atividade negocial,
que, hoje, inclui-se como um dos livros da parte especial, como Direito das Empresas;
pelo Prof. Torquato Castro, a quem compete a parte relativa às sucessões; pelo Prof.
Agostinho de Arruda Alvim, cabendo-lhe a parte concernente ao Direito das Obriga-
ções; e, finalmente, pelo Prof. Ebert Vianna Chamoun, que responde pela parte
concernente ao Direito das Coisas.
Dos sete, apenas três sobreviveram para ver promulgado o novo Código Civil
brasileiro, dos quais o mais moço sou eu, às vésperas dos 70 anos, seguido pelo Prof.
Ebert Chamoun, com quase 80 anos, e pelo Prof. Miguel Reale, no verdadeiro milagre
de seus quase 92 anos com a mais absoluta lucidez.
Minhas palavras procurarão traduzir o que foi a missão confiada a essa Co-
missão, que viu seu trabalho, depois de mais de 25 anos, promulgado em virtude da
sua aprovação pelo Congresso Nacional. É certo que, em virtude do longo decurso de
tempo, muito se tem profligado a respeito do novo Código de Processo Civil, tanto
quanto à sua obsolescência quanto à circunstância de não ter tratado de muitas inova-
ções da Biologia e do progresso científico não apenas concernente a ela. Se verificar-
mos qual orientação serviu de diretriz para aquela Comissão, justifica-se plenamente
tudo o que por ela foi, e ainda hoje seria, elaborado, sem dúvida alguma – e falo isso
sem qualquer parti pris de antigos civilistas –, é fato ser o Direito Civil o ramo mais
complexo do Direito. Por isso o Código Civil é sempre um monumento na vida jurídica
de qualquer país, e, mais ainda, como tem dito várias vezes o Prof. Miguel Reale, é uma
verdadeira constituição do homem comum, é o que disciplina, desde antes do nosso
nascimento, todas as relações subseqüentes a ele, inclusive as de ordem patrimonial,
que se sucedem à sua morte.
Constata-se ser essa uma legislação intimamente ligada a todos os nossos
interesses, que é a razão de sua importância para todos nós e de sua complexidade, o
que, aliás, tem dado margem a circunstâncias realmente curiosas. Por exemplo, a partir
da afirmação de Natalino Irti, na Itália, na década de 70, de que não estávamos mais
em época de codificação e de que a Constituição era capaz de dar unidade ao
ordenamento jurídico civil da Itália, essa idéia, que teve vários proselitismos, e até
hoje muitos continuam a sustentá-la, era para salientar a necessidade de microssistemas
e não de um macrossistema, como o Código Civil.
Realmente, o curioso é ter essa idéia germinado com relação ao mais com-
plexo ramo do Direito, o Direito Civil. Não se vê germinação dessa natureza com refe-
rência ao Código Penal, quando temos uma vasta legislação extravagante referente a
crimes com relação aos quais, muitas vezes, até os juristas ficam assombrados em
razão de certos fatos serem considerados como delitos por determinadas leis não
muito aplicadas ou, pelo menos, não freqüentemente aplicadas. Nunca vi alguém sus-
tentar uma descodificação de um Código de Processo Civil, de um Código de Processo
Penal, enfim, de códigos outros que não o Civil.
Pergunta-se: por que a grande virtude da codificação, deixando de lado os
aspectos políticos que levaram ao movimento de codificação em países, como, por
exemplo, a Alemanha, em que o Código Civil foi também um elemento de nacionalismo
e, conseqüentemente, de aglutinação do povo germânico? A grande vantagem de um
código civil, com referência ao Direito Civil, é justamente a de um sistema que permita
conhecer melhor a complexidade de tais relações.
O Código Civil de 1916 é um dos menores do mundo, com 1.807 artigos; o
novo Código Civil não é muito maior, considerando terem sido, em sua parte especial,
acrescentados dois livros: um, relativo ao hoje denominado Direito das Empresas e,
outro, um livro complementar, no tocante a disposições do Direito transitório, justa-
mente para a disciplina do período de transitoriedade entre o Código de 1916 e o novo
Código. Pois bem, um código dessa natureza tem como grande vantagem a sistematiza-
ção, e, por isso mesmo, a diretriz que orientou a Comissão, de 1969 a 1975, foi a de
que se deveria elaborar um novo código civil sem deixar de levar em consideração
tudo o que no Código de 1916 continuasse, e continua, válido, tendo em vista a cir-
cunstância de que, se examinarmos o Direito Privado, verificaremos, em terrenos como
o do Direito das Obrigações e o do Direito das Coisas, nos quais o mundo evoluiu
brutalmente, ainda a prevalência do sistema romano; há países que seguem, para os
seus códigos, a orientação romano-germânica.
Muitas vezes, no mundo moderno, socorremo-nos dos velhos institutos oriun-
dos do Direito Romano, por exemplo, ainda hoje, no novo Código Civil “reincluiu-se” o
Direito da Superfície – é preciso salientar que esse Direito foi considerado, na época de
Clóvis Bevilácqua e inclusive por ele, um fóssil jurídico, porque não teria nenhuma
validade. Hoje, retorna até para resolver problemas cuja solução, sem ele, seria difícil,
como o caso das cadeiras cativas em estádios de futebol, em que se pergunta: que
direito é esse? Direito real não pode ser, porque se refere a número fechado, e não
temos nenhuma previsão, ou não tínhamos nenhuma normatividade com relação ao
Direito da Superfície, senão com referência ao problema de concessão de uso para
efeito de Direito Público. O Direito da Superfície resolve perfeitamente – nesse caso,
não estamos com fatos provenientes da velha Roma, porque, nos estádios, não havia
cadeira cativa –, e nos valemos dele para explicar a natureza jurídica desse direito, que
é oponível a todos, não se confunde com direito de propriedade, nem é acessório do
solo e, em conseqüência, é autônomo em si mesmo.
Nos meados do século XIX, houve a necessidade de dar novas garantias
mais eficazes ao crédito, que, como todos sabemos, é o conceito nuclear, fundamental
do Direito das Obrigações. Em virtude do enfraquecimento das garantias tradicionais,
como a hipoteca e o penhor, as quais foram ultrapassadas por privilégios concedidos à
Fazenda, e dos créditos trabalhistas, na Europa, a princípio, e aqui no Brasil, mais
tarde, voltou-se, de certa forma, a um instituto, à velha fidúcia romana, que, no século
V d.C., era considerada pelos próprios romanos como um fóssil jurídico. Tanto assim
que, no corpus juris civilis do século VI d.C., não se encontra nenhum fragmento no
digesto, nenhuma constituição no Código a tratar do instituto da fidúcia.
No século XIX, a partir da Alemanha, por volta de 1860, Hegels Berger,
escrevendo um artigo a respeito da cessão de crédito, dizia haver necessidade de se
criar uma nova garantia capaz de afastar esses privilégios e, portanto, de garantir me-
lhor o crédito, elemento nuclear dos Direitos e das Obrigações. Socorreu-se ele da
velha fidúcia, revivendo o negócio jurídico do tipo romano que não revivemos posteri-
ormente, já no século XX; inspiramo-nos não exatamente no modelo romano, mas no
germânico, também de fidúcia, impropriamente denominado, porque, na realidade,
não havia fidúcia, mas, de certa forma, nela nos inspiramos, até para sua nomenclatu-
ra, criando um instituto pelo qual se permite a transferência da propriedade para garan-
tir o crédito sem haver a possibilidade de esses privilégios, já que se transfere a
propriedade para o credor com relação ao débito do devedor, virem a afastar as garan-
tias dadas ao credor.
Essas questões mostram-nos que, nas áreas do Direito Civil, em que o mun-
do é completamente diferente do de dois mil anos atrás, ainda hoje, delas nos socorre-
mos quando temos, muitas vezes, a necessidade de criação ou revitalização de velhos
institutos do Direito Romano. Os senhores não encontram ninguém que sustente ser
esse procedimento uma velharia, uma obsolescência, não ter mais razão de ser por-
que estamos na época da informática, das barrigas de aluguel – os senhores descul-
pem a linguagem chã, mas é bem expressiva –, da engenharia genética, dos transplan-
tes, até de uma fixação, que ainda a ciência não fez com absoluta exatidão, do momen-
to exato da morte do homem para efeito de transplantes, de fertilizações in vitro, de
clonagem (já se fala em clonagem humana); então, diz-se: vamos continuar com as
velharias do Código de 1916? Esquecidos de que, neste momento, temos de moderni-
zar o Código Civil de 1916 naquilo em que ele está ou revogado, ou já não tem mais a
valia daquela época, por ser um Código eminentemente individualista, que não é se-
quer do século XX, pois o projeto é ainda do século XIX, de 1899 e, por isso mesmo,
um Código que seguiu de todo o clima, absolutamente individualista, que o inspirou.
Pois bem, hoje, então, dizemos que o que foi conservado deveria ter sido deixado de
lado, deveríamos fazer um Código absolutamente original – perdoem-me os senhores –,
de vaidades. Código civil não é código de vaidades, não é código para se dizer: fomos
originais. O Código Civil se faz justamente para acolher em si tudo o que se estratificou
depois da legislação que lhe é anterior e que, conseqüentemente, precisa ser moderni-
zada, mas com prudência. Não é possível pretendermos, dentro de um Código Civil,
um sistema complexo, que se disciplinem matérias dependentes de legislação extrava-
gante, até porque não são matérias apenas de Direito Civil, mas matérias em que há o
envolvimento também de Direito Público, inclusive de normas de Direito Penal.
Uma das inovações que se pretende seja modificada com um desses proje-
tos antes de o Código entrar em vigor estabelece que “a personalidade da pessoa
começa com o nascimento com vida”, mas esqueceram haver pessoas jurídicas que,
ao que se sabe, ainda não nascem com vida. E foi além – seguindo o Código vindo do
velho Direito romano, que, corretamente, ainda não se falava em Direito, mas em
cômoda – “reservados os direitos do nascituro”, pretendendo-se, agora, acrescentar “e
dos embriões”.
Para se ter apenas uma idéia – desculpem-me a expressão, talvez seja um
pouco violenta – do absurdo, todos sabemos que, em virtude das fertilizações in vitro,
mesmo não havendo nenhuma disciplina a respeito, fabricam-se inúmeros embriões
que vão sendo utilizados à medida que o processo se frustra, até se chegar à fertiliza-
ção. Quando chega tal momento, os demais continuam como embriões. O que fazer
com eles? Em geral, congela-se. Mas até quando? Aí surgem questões de ordem moral,
religiosa etc. O embrião não deixa de ser um início de vida. Os contrários ao aborto
consideram-no uma espécie de nascituro. É possível eliminá-lo? Ou vamos congelá-lo
até sobrevir uma lei para saber se teremos um crime que não é, obviamente, de
infanticídio, aborto ou homicídio, mas um crime com relação à eliminação dolosa ou
mesmo culposa de embriões?
Os senhores já imaginaram se sobrarem uns quarenta embriões e tivermos
de fazer a partilha de bens com a reserva dos quinhões que lhes poderão ser atribuí-
dos até que haja o nascimento com vida e, portanto, a expectativa realmente se trans-
forme em direito? Isso mostra o que Aristóteles não disse considerar, mas considerou,
o maior argumento da lógica: “Quando as conseqüências chegam ao absurdo, o argu-
mento absurdo tem a virtude da caricatura, mostra o absurdo da absurdidade”.
Não farei uma análise mais profunda de muitas modificações, não por estar
defendendo o trabalho de uma comissão a qual pertenci, pois sou um dos primeiros a
reconhecer que erros existem em toda obra humana, principalmente de tal natureza, e
não apenas erros, mas, obviamente, o que alguns consideram uma conveniência e
outros pensam que uma solução jurídica seria melhor e assim por diante. Em um dos
prefácios de uma obra de um grande praxista português Manuel de Almeida e Sousa de
Lobão, mais conhecido como Lobão, há uma observação admirável com relação aos
juristas: “Não há, em matéria de Direito, nada tão estapafúrdio que não se encontre,
pelo menos, meia dúzia de juristas que o sustente”. E mais: “Jurista é como andorinha,
quando uma levanta vôo, as outras a seguem”. Portanto, haverá falhas, deficiências,
erronias etc., mas, se desejarmos uma obra ótima, é melhor ficarmos no bom em vez
de pretendermos chegar ao ótimo, porque ao ótimo não se chega.
Se começarmos novamente a levantar todos os problemas e discuti-los ou-
tra vez para elaborar novas normas, levaremos mais 25 anos para termos uma legisla-
ção de Direito Civil. É conveniente para a nossa nacionalidade continuarmos desse
jeito? Continuarmos com o Código de 1916, marcado por uma série de deficiências,
falhas e muitas omissões com relação a institutos que vieram a estratificar-se depois
dele? Por que não há, no Código Civil de 1916, nenhum capítulo sobre os direitos da
personalidade? Será que Clóvis Bevilácqua nunca ouviu falar disso? Será que os civilistas
brasileiros não sabiam, pelo menos, da possibilidade da existência desses direitos?
Sucede que, naquela época, isso não estava estratificado. Todos os estudio-
sos de Direito Civil sabem que ainda havia muita discussão sobre ser possível configu-
rar-se o instituto dos direitos da personalidade. Muitos juristas sustentavam não ser
possível que alguém fosse sujeito e objeto de Direito. Conseqüentemente, encarava-
se a personalidade na sua globalidade para, não a fragmentando pelos diferentes as-
pectos que apresenta, chegar-se à identidade que muitos sustentavam.
Tudo isso foi ultrapassado. Hoje, ninguém tem dúvida de que os direitos da
personalidade têm como objeto aspectos da personalidade, mas não em sua
globalidade.Vamos continuar a não ter praticamente nada em matéria de personalida-
de? Vamos continuar com a nossa disciplina dos atos jurídicos?
Recordo-me de que, quando rapaz, ao ingressar na faculdade, meu profes-
sor de Direito Civil dizia que o ato jurídico tem como requisito de validade a capacidade
das partes. Se eram absolutamente incapazes, o ato era nulo; se relativamente incapa-
zes, o ato era anulável. Eu ficava a pensar: por que ninguém sustentou isso? Quando a
Mariazinha, de cinco anos, pedia um dinheiro para sua mãe, comprava um picolé no bar
da esquina e saía chupando, ninguém dizia que era um ato jurídico nulo e que era
preciso que houvesse a manifestação de vontade de seus representantes, fossem eles
os pais ou os tutores. Escrevi um artigo dizendo que havia, no mínimo, uma falha no
Código Civil, porque nesses casos não se encontrava explicação, a qual, hoje, é absolu-
tamente singela.
A venda manual não é negócio jurídico. Não o sendo, o que o Código de
1916 trata como ato jurídico nada mais é do que negócio jurídico. São atos jurídicos
que exigem uma vontade negocial para efeito de dar conteúdo estritamente legal a
esses atos, portanto estritamente previsto em lei. Conseqüentemente, em rigor, não
temos contrato, mas um ato jurídico em sentido estrito, que não segue a disciplina dos
negócios jurídicos a que o Código Civil, seguindo a orientação francesa, alude como
atos jurídicos em geral, como se tudo fosse a mesma coisa.
Deixava-me perplexo a idéia de um escultor louco pular um muro, porque
encontrou um bloco de mármore no terreno do vizinho – apesar de louco, continuava a
ser um grande escultor – e esculpir uma estátua. Perguntava-me: esse ato não produz
efeito jurídico? Produz. E ele se torna proprietário da espécie nova. Como é produzido?
Não é um ato jurídico? Leva-se em consideração a capacidade das partes? Houve erro,
coação, dolo ou qualquer dos defeitos de vontade? É possível falar-se em representa-
ção? Não. Como se explica isso? Estará o Código Civil errado ou alguma coisa não está
explicada?
Até em matérias de natureza simples, muitas vezes, há a necessidade de
que princípios didáticos sejam resolvidos – em Direito, o que não apresenta controvér-
sia é de se espantar –, embora ainda tenhamos o que o Código Civil português de 1967
fez e que, pelo menos, dá um indicativo didático de que toda a disciplina de que o
Código de 1916 trata como sendo atos jurídicos em geral diz respeito a apenas uma
espécie deles, sendo que, em outras espécies, não há necessidade ou vontade de
negociar, ou, ainda, possui a exigência de uma vontade qualificada, mas cujos efeitos
sejam estritamente os previstos na lei, e a vontade, portanto, não possa modificá-los
nem supri-los de forma alguma. Apenas nesses atos jurídicos é que se aplica a teoria
do negócio jurídico no que couber, ou seja, naquilo que for compatível com ele, afas-
tando-se tudo o que não for, dando, além disso, ao juiz – e essa é uma das característi-
cas muito bem salientada pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça – maior
poder de avaliação de casos concretos para verificar qual a norma ou quais os princípios
que se apresentam.
Quando se começa a pensar nessa questão, verifica-se que, neste ano de
vacatio legis, em vez de estarmos preocupados com a interpretação a ser dada aos
institutos ou em como aplicar o novo Código, o que se apresenta hoje, em geral, é uma
verdadeira contenda em que asseveramos ser preciso revogar o Código antes que
entre em vigor por não ser da nossa satisfação, porque queremos algo além dele,
esquecidos de que teríamos pelo menos mais vinte anos pela frente, porque se sabe
que código civil, para sair com rapidez, acontece somente quando há ditadura.
O Código Civil francês jamais sairia em 1804 se Napoleão não assumisse a
presidência da comissão que reviu o anteprojeto de Jean-Jacques Régis de Cambacérès
para que fosse promulgado o que considerava ser a sua maior glória.
O Código da Itália, de 1942, foi promulgado parceladamente graças à influ-
ência de Benito Mussolini, por considerá-lo uma grande obra da sua gestão política.
Já o Código alemão perdurou por mais de vinte anos com um primeiro proje-
to; um segundo, além de ser vinculado ao Direito romano, tinha uma inspiração
germânico-bárbara maior, finalmente promulgado em 1896, vigorando em 1900, por-
que não vinha de nenhum código anterior, mas sim de um direito comum, que nada
mais era do que o Direito romano atualizado desde a Idade Média até autores de
épocas mais recentes, principalmente os pandectistas alemães. Por isso, exigiu-se uma
vacatio legis maior, para que se pudesse não atacar por atacar o Código Civil alemão de
1896, mas para que houvesse tempo de se tomar conhecimento de todo o sistema
que se apresentava e que era original naquela época, com uma parte geral altamente
técnica e uma parte especial na qual vinham disciplinadas as Obrigações, o Direito das
Coisas, de Família e das Sucessões.
No Brasil, a grande preocupação está em saber o que iremos modificar,
como, por exemplo, parágrafos que não são o que pensamos que deveriam ser, haven-
do necessidade de melhorá-los; ou quando acreditamos não estar bom determinado
instituto, precisando de certos ajustes e esquecemos, assim, uma das observações
mais notáveis que li com relação a codificações, decorrente do comercialista italiano Ageo
Arcangeli, que afirmava: todo código – referindo-se a um código de Direito Privado –,
quando nasce, é altamente criticado, porque possui muitas falhas.
Ocorre que, pouco a pouco, a doutrina e a jurisprudência aparam as arestas
existentes, começando a ler o que não está escrito, deixando de ler o que está, e, à
medida que o tempo passa, vai-se iniciando uma certa amizade com o código, come-
çando a considerá-lo bom.
No momento de se fazer um outro, aqueles que criticaram violentamente o
anterior dizem não haver necessidade de modificações. Isso ocorre porque temos
medo de tudo o que se apresenta com alguma novidade. Mais ainda: não gostamos de
reescrever livros, de fazer novos comentários, de ter trabalho, de ter de estudar nova-
mente ou estudar os institutos que se apresentam. É a natureza humana. Por isso
mesmo, em um código complexo como o Código Civil, essa questão se apresenta com
muito mais intensidade do que em códigos menos complexos e mais fáceis de ser
apreendidos para efeito da sua aplicação.
Não é verdade que o Código é obsoleto, que nada modificou, que pratica-
mente reproduziu o Código de 1916 com algo que venha da jurisprudência ou da
doutrina. Basta fazer uma enumeração rápida, sem pretensão de um exame mais
aprofundado, relacionar tudo o que ingressou neste Código e que não se encontra no
de 1916.
Código Civil, como se diz, não é livro de originalidade, não é livro de vaida-
des. Nem o Código do Consumidor pode ser considerado inovador, porque muito do
que é considerado elogioso no Código do Consumidor é velho no anteprojeto do Códi-
go Civil. Por exemplo, a cláusula geral, a chamada boa-fé objetiva. No Código Civil,
encontra-se com muito mais profusão do que no Código do Consumidor, quando trata,
por exemplo, da interpretação dos negócios jurídicos em que exige a boa-fé objetiva,
já existente, aliás, no nosso Direito desde o Código Comercial de 1850. A doutrina
brasileira não se deu conta desse fato, somente o percebendo um século depois.
Enquanto havia um princípio que determinava haver necessidade, na inter-
pretação dos contratos comerciais, de se levar em consideração a boa-fé, os juristas,
em geral, consideravam-na subjetiva. Ninguém mencionava boa-fé objetiva, boa-fé
normativa, boa-fé em que haja admissão de vários deveres anexos ou instrumentais, o
que constitui, hoje, o conteúdo da boa-fé objetiva, como cláusula geral, permitindo ao
juiz uma margem – que não chega ao arbítrio obviamente – muito grande de avaliação
para o efeito de, não apenas com relação aos contratos, mas com relação a todos os
negócios jurídicos, ser utilizada, quer na interpretação – aí com referência, principal-
mente, aos contratos –, quer na formação ou na execução. Assim, mesmo por uma
aplicação analógica, será possível o emprego do princípio da boa-fé antes da formação
do contrato ou depois da sua extinção.
O dano moral, que muitos pensam ter sido reconhecido pela Constituição de
1988, é algo antigo e, no Direito brasileiro, tinha a doutrina a seu favor; a jurisprudên-
cia se “encolhia” quando esse era o assunto. Recordo-me de tal fato porque o Supremo
Tribunal Federal, quando lá entrei, nos idos de 1975, julgava todas as matérias de
Direito e uma de suas grandes discussões era sobre a admissão do dano moral. Contra
o meu voto e o do Ministro Djaci Falcão, ambos adeptos e estudiosos do Direito Civil,
aquele Tribunal entendia que dano moral não devia ser levado em consideração; não
se admitia dano moral conjugado com dano material.
Certas situações, no entanto, são absolutamente excepcionais; construiu-se,
então, uma súmula determinando que, quando se tratasse de filho de família pobre,
recém-nascido, que porventura viesse a ser atropelado, haveria dano moral pela pers-
pectiva futura da possibilidade de esse filho vir a ser arrimo de família, quando chegas-
se a uma idade em que pudesse trabalhar para ajudá-la. Ficava-se a pensar se seria
dano material ou dano moral disfarçado, porque uma das grandes dificuldades do juiz é
avaliar o dano moral para o efeito de lhe atribuir um valor, não propriamente uma
indenização, a que alguns chamam de ressarcimento, nem tampouco uma recomposi-
ção – porque seria imoral indenizarmos, estimando a dor de uma mãe em relação à de
outra ou a dor de um pai em comparação à de outro.
Em última análise – desculpem-me se estou praticando alguma heresia, en-
tre tantos civilistas –, penso nada mais ser o dano moral que uma pena privada, com
uma circunstância ainda mais intensa que a pena privada conhecida, pois se transmite
aos herdeiros; na realidade, está-se satisfazendo o desejo íntimo de vingança ao punir
o cidadão causador do dano. Tanto isso é verdade que, quando se diz que foi atropela-
do o neto de um Rockefeller, por exemplo, o ressarcimento pode ser de milhões e
milhões de dólares, embora, para a família, nada valha, pois o seu desejo é o neto;
esse ressarcimento não trará satisfação alguma, para dizer-se que é uma compensação
em relação à dor. Na verdade, o problema do dano moral sempre foi esse e é o que se
sucede em relação ao civilista, que, quando julga matéria penal, é muito mais severo
que o penalista, porque tende a ver a vítima – e o novo Código se afasta disso, de certa
forma; o que lhe interessa é compor o dano. Os senhores sabem – dirijo-me aos
jovens ainda estudantes e não, evidentemente, aos já tarimbados no Direito – que,
quando estudamos responsabilidade civil, não nos deparamos com a parafernália de
conceitos com que nos defrontamos ao estudar Direito Penal: várias modalidades de
dolo, culpa próxima de dolo, às vezes, criam problemas quando aplicados. Ao Direito
Civil, tradicionalmente, tendo-se em vista a circunstância de que o que interessa é o
dano da vítima, conseqüentemente, pouco importa decorrer o dano de dolo ou de
culpa levíssima, mas sim o ressarcimento, portanto a sua compensação. Para o penalista,
o problema é com o ofensor, e, para isso, há necessidade de se levar em conta uma
série de situações subjetivas para verificar se a atuação ilícita é mais ou menos grave.
O novo Código Civil, de certa forma, afastou-se um pouco da concepção
tradicionalmente civilista, admitindo que, em certos casos, quando houver uma despro-
porção acentuada entre o dano e a intensidade do elemento subjetivo, é possível ao
juiz conceder uma reparação eqüitativa, ou seja, pode ser que o juiz não conceda uma
reparação exatamente correspondente ao dano, levando em consideração a pessoa do
ofensor, isto é, o patrimônio do ofensor. É o que se faz, na realidade, com relação ao
dano moral, no qual uma das preocupações do juiz é verificar quais são as condições
econômicas do ofensor, justamente para atender a essa circunstância, porque é uma
dificuldade inexistente no dano material, tendo em vista a possibilidade da verificação
da extensão desse dano.
Em se tratando do Código Civil, sempre procuro salientar que o novo Código
está a merecer um exame mais adensado, tendo em vista que há, obviamente, muitos
institutos conhecidos e não há, nem deve haver, nenhum intuito de originalidade. Dei-
xamos as originalidades para a legislação extravagante, que não tem um sistema mais
complexo e, conseqüentemente, é suscetível de modificações, as quais, evidentemen-
te, não têm sentido com relação ao Código Civil, que não foi feito para ser modificado
hoje, amanhã, dia sim, dia não. São várias as inovações em face do que vem do Código
de 1916 e das omissões decorrentes dele.
Na parte geral, por exemplo, temos o Direito da Personalidade, a disciplina
das associações, acabando com a falha do Código Civil de sociedade ou associação,
como se fossem sinônimos; foi preciso um trabalho doutrinário e jurisprudencial para
se fazer a distinção, pois não tínhamos nenhuma disciplina a respeito das associações.
Disciplina que consta na parte geral e serve no que couber para colmatar as omissões
que, porventura, haja na disciplina de sociedade.
Com referência, ainda, à parte geral, relativamente aos bens, temos a intro-
dução no nosso Direito do conceito de pertença, que já estava na intimidade da vida
comum: quando alguém vende um automóvel, por exemplo, e não se preocupa em
entregar os tapetes e colocar todos os faroletes etc. Na realidade, pelo sistema do
Código de 1916, estritamente romano, o acessório, necessariamente, segue o princi-
pal. Foi quando se introduziu a figura da pertença, que era utilizada na prática, em que
nem sempre o acessório seguia o principal. Ao se tratar de pertença, pelas próprias
circunstâncias do negócio em que o acessório não necessariamente deva seguir o
principal, então, temos, na realidade, um conceito de pertença do Direito germânico-
bárbaro, desconhecido no Direito romano, mas, na nossa vida, sempre se aplicou,
independentemente de se verificar uma incoerência entre essa aplicação e o princípio
tradicional do Direito romano.
Com referência ao Livro III, Parte Geral, no que diz respeito aos atos jurídi-
cos, há uma série de novos princípios. O primeiro deles é a concepção subjetiva
mitigada de negócio jurídico para estabelecer-se a existência de uma responsabilidade
por parte de quem declara, tendo em vista a confiança daquele que recebe a declara-
ção, o que tem várias implicações com relação a institutos relacionados ao negócio
jurídico, como, por exemplo, defeitos do negócio jurídico no que se refere ao erro.
Temos a figura do erro de direito, incluída no Código Civil.
Existe um capítulo sobre representação, a respeito da qual praticamente
nada tínhamos, senão, na parte especial, no que concernia ao mandato. Atualmente, há
a disciplina que trata do contrato consigo mesmo, do conflito de interesses entre repre-
sentante e representado; há a disciplina acerca da reserva mental, do silêncio, caracte-
rizando manifestação tácita de vontade, do estado de perigo como defeito de negócio
jurídico, da lesão, no sentido subjetivo, tendo em vista a inexperiência da parte lesada,
da simulação – acaba-se com a problemática do nosso Código em que se afirma ser
anulável negócio simulado. Não há problema se a simulação for inocente, mas, do
contrário, haverá. Por outro lado, os simulantes não podem alegar simulação entre si.
Quanto a esse tema, tivemos um processo no Supremo Tribunal Federal, do
qual fui relator, sobre simulação de um negócio jurídico usurário. A parte alegava
constar no Código Civil que o simulante não pode alegar simulação contra o outro. A
solução encontrada pelo Supremo Tribunal Federal para, justamente, não conhecer do
recurso extraordinário contra a decisão judicial que dizia, sem maiores explicações,
não ser possível aplicar tal princípio porque não existia nada que envolvesse uma
atitude da parte que invocava a simulação, uma atitude de desrespeito ao direito, em
que houvesse um aspecto imoral, foi aplicar a Súmula nº 400, alegando que boa parte
da doutrina sustenta tal princípio e diz não se aplicar a regra de que o simulante não
pode alegar simulação com relação ao outro. O novo Código Civil afirma que negócio
simulado é sempre nulo, porque simulação é sempre uma aparência não correspon-
dente à realidade. Não há que se falar em simulação que seja inocente ou que não o
seja. Em qualquer simulação, o negócio simulado é nulo. Importa verificar a validade
ou não do negócio dissimulado quando se trata de simulação relativa, porque, na simu-
lação absoluta, apenas impera o princípio da nulidade.
Ainda há o problema do dano moral, que veio justamente incluído no dispo-
sitivo sobre o ato ilícito absoluto, correspondente ao nosso art. 159, que acabou com
a violação de direito ou dano, quando, na realidade, o dano deveria decorrer sempre de
violação de direito, e acrescentou-se “ainda que o dano não seja moral”, muito antes da
Constituição da República.
Há o abuso de direito, configurado como ato ilícito e se procura dar um
conceito do que se deverá entender por abuso de direito. Quanto ao problema da
prescrição e da decadência, existe um capítulo que trata uma parte da prescrição,
outro, da decadência, com princípios sobre cada um, com a adoção do conceito de
pretensão, para explicar o que, na realidade, prescreve, que não é o direito subjetivo,
obviamente, porque é simplesmente enfraquecido, continuando como um título para
servir de fundamento jurídico para a aquisição da propriedade, no que diz respeito às
obrigações naturais quando há a espontaneidade do cumprimento de um chamado
débito prescrito, como também não é o direito de ação, porque, de acordo com a
teoria moderna, na sua conceituação como direito abstrato, o direito de ação existe
independentemente do direito material e não se pode dizer que o direito de ação
perece. Voltou-se para a velha noção, bem caracterizada pela doutrina alemã e pelo
próprio Código Civil alemão, que nada mais é que pretensão, e os italianos, às vezes,
traduzem como ragione, caracterizando a pretensão como figura autônoma, não depen-
dente, como simples faculdade jurídica de um direito subjetivo violado, mas decorren-
te da violação do direito subjetivo. Tanto assim é que, inviolado o direito subjetivo,
nasce a pretensão, que vem a prescrever no caso da ocorrência de um dos prazos de
prescrição. Disciplina-se, de outro lado, a decadência, considerando-a como o prazo
para o exercício de um dos direitos que ainda gera, com relação à parte geral, contro-
vérsia, chamado pelos alemães de direito formativo e por nós, neolatinos, graças a
Giuseppe Chiovenda, de direito potestativo.